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上诉人南阳市卧龙建筑工程有限责任公司与被上诉人卫航 为建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书 _______________________________________________________________________________________ （2009）南民二终字第 992 号 民事判决书 上诉人（原审被告）南阳市卧龙建筑工程有限责任公司。法定代表人焦育安，任公司董事长。
委托代理人毕献星，男，该公司法律顾问。
委托代理人华远学，男，该公司工程科科长。
被上诉人（原审原告）卫航，男。
委托代理人史军，河南鼎新律师事务所律师。
上诉人南阳市卧龙建筑工程有限责任公司（以下简称卧龙建筑公司）与被上诉人卫航 为建设工程分包合同纠纷一案，卧龙建筑公司不服南阳市卧龙区人民法院（2009）宛龙卧 民初字第 85 号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于 2009 年 12 月 24 日公开开庭审理了该案。上诉人卧龙建筑公司的委托代理人毕献星、华远学，被上诉 人卫航及其委托代理人史军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2000 年 6 月 16 日，以南阳师范学院为甲方（发包方） ，南阳市卧龙建筑 工程公司为乙方（承包方） ，签订了建设工程施工合同一份，合同内容主要约定为“由卧龙 建筑公司承建南阳师范学院 1、 2、 3、 4 号学生公寓工程， 工期自 2000 年 6 月 17 日至 2001 年 3 月 31 日，工程价款暂定 14800000 元，甲方驻工地代表及委派人员为阴阳、张国贤， 乙方驻工地代表为华远学、李中文。”合同签订后，卧龙建筑公司将该工程项目交给本公司 项目经理李中文负责具体施工，刘海君为项目部总工程师，王永建为项目部技术员。 2001 年，南阳师范学院 1、2、3、4 号学生公寓需做防水层施工，由卧龙建筑公司 进行分包招标， 原告卫航取得了该四幢学生公寓防水层的部分施工资格。
南阳师范学院只对 所使用的防水材料定质定价。
2001 年 8 月 18 日， 南阳师范学院对卧龙公司就师范学院 1、 2、3、4 号学生公寓楼防水屋面的单价作了书面约定：
“l、卫生间 1.5m 厚聚氨脂防水层 35 元/m2。2、屋面防水 2.0mm 厚聚氨脂防水屋 42 元／m2。3、屋面防水三元乙丙高分子 卷材 68 元／m2。4、屋面 1.5mm 厚砂面聚氨脂保护层 37.93/m2。5、屋面 0.15mm 厚 聚氯乙烯塑料保护层 2.65 元／m2。
”原告在施工过程中， 被告通过银行转账等方式向原告 支付部分工程款，同时，经被告先出具收到南阳师范学院防水工程款的收据后，由原告持该 收据到南阳师范学院分四次又直接领取工程款 630000 元。
防水工程完毕后， 2004 年 1 月， 因原告不会计算施工面积， 由建设方南阳师范学院基建处工作人员对原告施工面积进行了计 算，确定原告做三元已丙 7151.56 m2，0.15 厚保护层 572 4.48 m2，聚氨脂 2.0mm 厚 7151.56 m2；屋面 1.5 厚砂面聚氨脂保护层 5724.48 m2；室内卫生间 1.5mm 厚防水聚 氨脂 5240.6 m2，并向原告出具了学生公寓防水工程量计算清单一份，上述面积按照约定 的价格共计款项为 1202392 元。至原告起诉时，被告仍下欠 322392 元未付。另查明，南 阳师范学院 1、2、3、4 号学生公寓的工程款项（合防水工程款）已于 2005 年全部向卧龙 建筑公司付清。以上查明事实有原、被告庭审陈述，所举南阳师范学院 1、2、3、4 学生公 寓防水屋面单价。防水工程施工面积计算清单；付款证明，南阳师范学院代付工程款证明、 本院调取的建设工程施工合同、技术核定单，调查笔录等证据证实；并已出示质证，记录在 卷。
本院认为，2000 年 6 月 16 日，南阳师范学院与卧龙区建筑公司对南阳师范学院 1、 2、 3、 4 号学生公寓工程签订了建设工程施工合同， 由卧龙建筑公司承建了南阳师范学院 l、 2、3、4 号学生公寓工程的建设施工任务，在其取得该工程的承包权后，又交由公司项目经 理李中文负责具体施工。施工过程中，2001 年卧龙建筑公司又将其承建的南阳师范学院四 幢学生公寓中的部分防水工程分包给原告，双方虽未签订书面合同，但在本院的调查、刘海 君本人陈述及南阳师范学院基建处工作人员的陈述中， 均可以证实原告在该防水工程的施工 行为， 南阳师范学院基建处也证实了刘海君系项目部工作人员， 在施工中被告又通过银行转 账和经南阳师范学院代扣防水工程款向原告支付部分防水工程款， 该付款行为亦能够证实防 水工程系原告所做，可确认双方之间已形成事实上的建设工程分包合同关系。
被告在庭审中称与原告之间从来没有建立任何建筑工程施工关系，否认原告施工的事 实，未向原告支付工程款项的辩解，与本院查明的事实不符，本院对此不予认定。为进一步 查明事实，核实准关于防水工程的工程决算、施工面积、款项支付情况，本院于 2009 年 9 月 3 日书面通知要求被告于 2009 年 9 月 10 日向本院提供上述证明，但被告未按期提供。
2009 年 9 月 21 日本院决定第二次开庭审理，被告无正当理由未到庭，当日本院又书面通 知被告委托代理人，通知由其通知被告法定代表人于 2009 年 9 月 24 日再次开庭时到庭参 加诉讼，说明事实，但被告又无正当理由拒不到庭，自动放弃了权利。
结合庭审情况及本院查明的事实，本院确认原、被告之间已形成事实上的建设工程施 工合同关系， 在被告不能举证证明原告施工面积和防水工程款具体付款数额的情况下， 本院 可依据南阳师范学院基建处在学生公寓工程中负责施工的工作人员的计算面积和原告所计 算的工程款予以确定被告还应支付的剩余款项。
南阳师范学院基建处在学生公寓工程中负责 施工的工作人员计算的施工面积可以作为本案定案的依据。
工程完毕后， 根据南阳师范学院 对防水工程所定价格，经过计算，工程总价款应为 1202392.00 元。在施工中卧龙建筑公司 支付工程款 250000 元。2001 年 8 月 15 日至 2003 年 1 月 27 日之间，经卧龙建筑公司 同意， 南阳师范学院在其应支付给卧龙建筑公司的工程款中分四次代扣 630000 元工程款付 给原告， 至原告起诉时， 仍下欠 322392 元未付。
因此， 原告请求被告支付下欠工程款 322392 元理由正当，本院子以支持。
关于诉讼时效问题,双方并未约定付款时间， 原告举证证明每年向被告及南阳师范学院 催要款项，并请求南阳师范学院基建人员协助代扣、催要工程款，原告不停主张权利，其起 诉并未超过诉讼时效， 对被告的辩称理由不予来信。
关于原告要求支付迟延履行期间的债务 利息 10000 元，因当时双方对利息未作约定，可从原告起诉之日起按中国人民银行同期贷 款利率计算利息。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款， 《中华人民共和 国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，判决：本判决生效后十日内，由被告南阳市卧龙建 筑工程有限责任公司支付原告卫航工程款 322392 元，并自 2008 年 12 月 22 日起按中国 人民银行同期贷款利率计付利息，至判决生效后十日内止，逾期支付，加倍计付迟延履行期 间的债务利息。案件受理费 6286 元，由原告卫航负担 150 元，被告南阳市卧龙建筑工程 有限责任公司负担 6136 元。
卧龙建筑公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审认定事实错误。1、原审判决 认定的项目部工程师刘海君、 项目技术员王永健为公司人员错误， 该二人不是上诉人公司的 工作人员。2、卫航对四幢公寓防水层取得了施工资格不属实。3、原审认定的工程价款错 误。二、一审的取证程序违法。三、被上诉人卫航的诉讼时效早已过期。请求撤销原判，发 还重审。
卫航辩称：一、原审认定的事实正确，刘海军、王永建系卧龙建筑公司的工作人员， 这有一系列的证据证明。二、总工程师刘海君有权代表公司签订合同，且该合同已经执行并 得到了项目部经理及卧龙建筑公司的认可，因此卫航取得了施工资格。三、一审的取证程序 符合法律规定。四、关于诉讼时效，被上诉人每年都到卧龙公司要过帐，有证人为证。请求 维持原判。
根据双方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、卫航与卧龙建筑公司是否建 立了分包合同关系。二、被上诉人的起诉是否超过诉讼时效。
庭审中，上诉人向合议庭提交了师院工程的项目承包合同及该工程项目经理李中文关 于其已与卧龙建筑公司结算完毕， 无债权债务遗留的情况说明， 用以证明卧龙建筑公司与李 中文之间的工程款已结算完毕。
被上诉人质证认为，该说明不真实，上面的签字并非李中文所签，且该证据与本案无 关，我们起诉的是与卧龙建筑公司之间的合同，并非与李中文之间的合同。对于李中文的说 明，经合议庭评议后认为，该证据与上诉案件无关联性，因此不予采信。
被上诉人卫航向合议庭提交一组证据，为三份货运单，货运单上收货人为卫航，卸货 地为南阳师范学院学生公寓，用以证明上诉人在工地进行了施工。上诉人对真实性无异议， 但认为这只能证明是材料款，无法证明他们在工地施工，对于该组证据，经合议庭评议后认 为该组证据与被上诉人的施工具有一致性，应为有效证据。
本院查明的其它事实与原审认定的一致。
本院认为，合同的订立有书面形式、口头形式和其它形式。本案中，卧龙建筑公司承 建完毕了南阳师院 1、2、3、4 号学生公寓楼，具体施工由卧龙建筑公司的项目经理李中文 负责。该工程竣工后的工程款结算在南阳师院与卧龙建筑公司之间进行，并已结算完毕，双 方对此不持异议。
双方争议的主要焦点是上诉人卧龙建筑公司与被上诉人卫航之间是否存在 学生公寓楼防水工程施工关系， 即卧龙建筑公司是否应支付卫航的施工工程款问题。
卧龙建 筑公司上诉称：卫航未提供出有效合同、施工资料、图纸等，因此不是承包人员，但未举证 出具体施工人员。
从已查明的南阳师范学院基建处工作人员关于卫航是施工承包人的证言及 该工程项目部总工程师刘海君的陈述、 卧龙建筑公司通过银行转帐和南阳师院代扣防水工程 款向卫航支付款项的行为， 防水材料的货运单据等可以认定卫航的施工行为， 卫航与卧龙建 筑公司虽未签订完整的书面合同， 但可以从以上证据中确认双方建立事实上的防水工程施工 合同关系，并已施工完毕。卧龙建筑公司作为具有二级建筑资质的企业，对工程决算等资料 的保存是其工作制度之一， 在其不能举证证明该资料灭失的情况下， 原审法院要求其提供资 料而不提供， 原审法院在此情况下， 依据南阳师院基建处在学生公寓中负责施工的工作人员 计算的施工面积作为本案的定案依据并无不当。
原审法院为查明案件事实进行取证并不违背 法律规定。关于诉讼时效，因本案为事实合同双方未约定履行期限，诉讼时效期间应从债务 人明确表示不履行义务之日起算， 故该案并未超过诉讼时效。
综上所述， 原审认定事实清楚， 适用法律正确，实体处理适当，本院予以维持。卧龙建筑公司的上诉理由不能成立，本院不 予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判 决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费 6136 元，由上诉人南阳市卧龙建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 审 判 员 审 判 员 宋 池 涛 王 生 许 照 高 二 O 一?年三月一日 书 记 员 高 璐
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