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万国平诉邓祖义买卖合同纠纷一案二审民事判决书 _______________________________________________________________________________________ （2011）南市民一终字第 830 号 民事判决书 上诉人（一审原告）万国平。委托代理人梅细扬。
被上诉人（一审被告）邓祖义。
一审第三人曹昌源。
上诉人万国平因与被上诉人邓祖义、一审第三人曹昌源买卖合同纠纷一案，不服南宁 市青秀区人民法院（2010）青民一初字第 494 号民事判决，向本院提起上诉。本院于 2011 年 3 月 22 日受理后，依法组成合议庭，于 2011 年 4 月 18 日组织当事人到庭就本案争议 事项进行了调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人万国平的委托代理人梅细扬、被上诉人 邓祖义、一审第三人曹昌源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：万国平从事剑麻制品的生意，长期从曹昌源处订货，曹昌源又 从邓祖义的公司订货，万国平与邓祖义之间没有直接的经济往来。2008 年 12 月 10 日，曹 昌源通过传真向邓祖义发去产品订单一份，上载明：“邓总：请安排生产 20mm 16t 常规 绳直径不得超粗、28mm 4t 直径不超粗松，合计共 20t。曹昌源 2008.12.10”。因邓祖义 的公司在生产过程中资金紧张， 要求曹昌源提货付款， 曹昌源遂将真正的订货人为万国平告 知邓祖义。2009 年 1 月 24 日，曹昌源受万国平的委托，通过中国农业银行广西区分行的 营业网点向邓祖义帐户汇入 20000 元。2009 年 3 月 24 日，曹昌源到邓祖义的公司提取了 剑麻绳 8.951 吨，邓祖义的公司发货员邓世才制作了《过磅单》一张，曹昌源的妻子蔡永 远作为收验货人在该单上签字。
2010 年 1 月 14 日， 万国平以邓祖义拒不归还其借款 20000 元为由诉至一审法院， 请求法院依法判决邓祖义向万国平归还借款 20000 元及其利息 1200 元（按照中国人民银行同期逾期贷款利率计算，从 2009 年 1 月 24 日暂计至 2010 年 1 月 24 日，以后照此计算至债务还清之日止） ，共计 21200 元，本案诉讼费由邓祖义承担。在 庭审中，经一审法院向万国平释明，如该院认定的款项性质与其主张不一致，万国平是否仍 坚持诉讼请求，万国平表示坚持。
一审法院经审理认为 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 : 第二条规定：
“当 事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供 证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的， 由负有举证责任的当事 人承担不利后果。”本案中，从三者之间的交易习惯来看，三者之间存在直接或间接的买卖 关系。万国平通过曹昌源转款 20000 元给邓祖义，在转款前，万国平向曹昌源指示要货， 曹昌源由此向邓祖义的公司下了订单，在转款后，由曹昌源提取了货物。由此，该 20000 元是在万国平、邓祖义及曹昌源交易的过程中产生。从录音材料看，邓祖义并未承认该 20000 元为借款，而认为是万国平订货后未能及时提货导致资金紧张要求买方支付的一部 分货款。即若万国平、邓祖义之间存在借贷关系，亦为合同关系的一种，而成立合同应当是 基于双方意思表示一致的前提下方能达成， 但从本案中无法认定该种法律关系的存在。
因此， 综合本案的证据， 万国平主张借款事实成立的证据不充分。
现万国平在一审法院释明的情况 下仍坚持诉请，故依法不应当得到支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、最 高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，该院判决如下：驳回万国平的 诉讼请求。本案受理费 330 元，由万国平负担。
上诉人万国平不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定的事实错误：1、从万国平 提供的录音可证，邓祖义向万国平借款 20000 元，且该款是通过曹昌源转账给邓祖义的。
录音中并未谈及提前支付货款的内容， 邓祖义单方主张该款为货款， 但其没有证据证明万国 平有拖欠其货款的事实。而事实上，万国平与邓祖义之间根本不存在直接经济交易关系，且 曹昌源已经全部付清邓祖义的货款了。2、2009 年 1 月 24 日，万国平电话告知曹昌源代支 借款 20000 元，并向曹昌源出具一份《委托书》 ，明确说明因邓祖义多次提出向万国平借款 20000 元，而万国平有 6 万多元存放于曹昌源处，故同意由曹昌源代为汇出借款 20000 元 给邓祖义，并将邓祖义接收借款的银行账号告知第三人。为避免款项去向不明，曹昌源在接 到万国平的委托后，向万国平出具一份《回复》 ，明确其同意接受万国平的委托，从万国平 存于曹昌源处的 60000 元货款中拿出 20000 元借给邓祖义。
而曹昌源最后向邓祖义提货的 时间是 2010 年 3 月 24 日，该笔货款已经付清，邓祖义一审时也予以认可。在此之前，邓 祖义没有任何证据证明其曾要求曹昌源或万国平支付货款， 更没有证据证明存在拖欠货款的 事实。3、邓祖义提供的《曹昌源订单》 ，只能证明曹昌源曾经向邓祖义订货，但该货转给 何人并不清楚。事实上，万国平最后从曹昌源处拿到的货物共 8.951 吨，即《过榜单》中 的货物。邓祖义也一直承认，其与万国平没有经济交易，且其没有证据证明万国平与曹昌源 是委托关系。而万国平与曹昌源之间从未有过委托手续。因此《曹昌源订单》订货的数量不 能说明是万国平的货物。即使曹昌源曾向邓祖义订货，并视为与邓祖义订货，也没有证据证 明曹昌源在提货之前向邓祖义预付了货款， 更不能证明该款为万国平支付的货款或是经万国 平同意预付的货款。而万国平从曹昌源处拿到的 8.951 吨货物，货款已全部付清，没有拖 欠。
二、 一审判决适用法律错误。2009 年 1 月 24 日，曹昌源按照万国平的指示， 将 20000 元通过银行转账方式汇至邓祖义指定的银行账号。
邓祖义当日业已收到该笔借款， 双方的借 贷关系成立。
依照 《中华人民共和国合同法》 第二百一十条的规定， 自然人之间的借款合同， 自贷款人提供借款时生效。
即使认为合同关系应当是基于双方意思表示一直的前提下达成方 能成立，但也应该将“意思表示一致”的基础和内容追溯到合同关系确立之时，不能因为后 来的行为而否定已经成立的贷款事实； 三、 邓祖义应当归还万国平的借款 20000 元及利息。 综上，请求二审法院撤销一审判决，改判邓祖义归还万国平借款 20000 元，并承担本案所 有诉讼费。
被上诉人邓祖义答辩称：邓祖义在与万国平通电话的时候，其并未告知有钱在曹昌源 处，邓祖义也不知道货是发给万国平的。所以万国平提交的录音是经过技术处理的，没有证 据效力。邓祖义与万国平没有直接经济往来，没有相互发生借款的可能性。而且如果是万国 平借款给邓祖义， 也不会通过曹昌源付款。
万国平出具给曹昌源的委托书是在起诉后补办的， 不具有证据效力。一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，请求二审法院驳回万国平 的上诉，维持一审判决。
一审第三人曹昌源陈述称：本案讼争的款项确实万国平借给邓祖义的借款，是万国平 委托曹昌源汇给邓祖义的。
上诉人万国平二审期间提供出具日期为 2010 年 8 月 5 日且加盖“姜堰市船舶舾装件 有限公司财务专用章”印章的《证明》 ，以及中国农业银行 2009 年 3 月 23 日汇款金额为 63569 元的《联行来账凭证》 ，上述证据用以证实万国平已通过姜堰市船舶舾装件有限公司 将订购的最后一笔货的货款 63569 元转账给了邓祖义，且支付货款的时间是在借款之后， 所以借款行为与支付货款的行为是相互独立的，不存在用 20000 元抵销货款的情形。
被上诉人邓祖义质证认为中国农业银行的《联行来账凭证》是真实的，但该款是还 2008 年 11 月 21 日的货款，当时这笔货款共计 115948 元，而万国平正好尚欠 63569 元 未付，故该款是还之前的货款。姜堰市船舶舾装件有限公司的《证明》不是真实的，对其待 证事实不予认可。
本院认证认为：万国平提供的《证明》及《联行来账凭证》 ，并非二审中的新的证据， 且其指向的证明对象，与万国平主张的借款关系并无关联，故本院对上述证据不予采纳。
上诉人万国平对一审判决查明的事实提出异议， 认为邓祖义在 2008 年 12 月 10 日之 前就与万国平存在订购关系，双方是互相熟知的。但其未能就此提出证据证明，故该主张本 院不予支持。
本院综合各方当事人的诉辩意见，确认一审法院查明的案件事实，并总结本案二审争 议的焦点问题是：本案讼争的 20000 元是货款还是借款的性质，该款是否应由被上诉人邓 祖义返还给上诉人万国平。
本院认为：
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：
“当事人对自己提 出的主张，有责任提供证据。
” ，万国平起诉主张本案讼争的 20000 元为其向邓祖义支付的 借款，应承担举证责任。但是，由于万国平与邓祖义之间此前存在买卖关系，万国平有向邓 祖义支付货款的义务，而万国平未能举证证实该笔 20000 元的款项不是其应付货款。
万国平提供的《崇左明驰剑麻制品有限公司发票对账单》 ，用以证明截至 2008 年 12 月 13 日，其与明驰公司之间的账目已经结清。但该对账单未经邓祖义的认可，不具有证据 效力，一审法院以及本院均不予采信。
万国平还提供其与邓祖义之间的电话录音资料，用以证明邓祖义向其借款 20000 元 的事实。但是，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“当事人 向人民法院提供证据， 应当提供原件或者原物。
如需自己保存证据原件、 原物或者提供原件、 原物确有困难的， 可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。
”第三十四条第一款 规定：
“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料， 当事人在举证期限内不提交的， 视为放弃举证权利。
”而万国平未能在举证期限内提交上述录音资料的原始载体， 故该录音 资料的证据效力，本院亦不予采信。
除此之外，万国平提交的录音资料文字整理笔录中，从 1 分 40 秒处始，万国平称：
“打电话给我，我就考虑到我这边跟你订货，但我没来得及汇款，如果我把钱汇过去了，我 把货拉走，我钱给你了那你那边的资金周转就好一点，对不对啊？”邓祖义答：“对。”万 国平又称：“我就这么想，我跟老曹说，你给两万块钱给邓厂长。”因此，万国平实际上在 其提供的证据中已经自认了其为支付货款，委托曹昌源向邓祖义汇款 20000 元的事实。故 其用该录音资料证实其与邓祖义之间存在借款关系的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人万国平的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事 实清楚，适用法律和处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十 三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费 330 元，由上诉人万国平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙恪民 审 判 员 仇彬彬 代理审判员 伍 彦 二○一一年五月十九日 书 记 员 刘忠二
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