建设工程合同,是发包方与承包方进行工程承发包的重要法律形式,是进行工程施工、监... 合同治理不到位部分合同治理人员业务素质不高,防范工程承包合同风险意识不强,致使... 配备合同治理人员,使建设工程合同治理专业化、正规化,使建筑企业合同治理覆盖企业...
建筑工程发包方如何选择承包方及如何防范施工合 同风险 作者：王慧 来源：找法网 日期：2012 年 03 月 15 日 随着建筑业和房地产市场的飞速发展， 房地产开发建设中操作不规范的问题不断暴露， 一些 违法违规现象时有发生， 建筑工程承包合同纠纷案件呈逐年递增态势。建筑工程发包方如何 选择承包方及如何防范施工合同风险越来越成为一个不可忽视的问题。
从另一个角度讲， 建 筑工程施工是建设项目在完成工程设计和施工招标后进行建筑产品生产的最后实施阶段， 具 有投资大、周期长、涉及面广、管理难度大的特点。签订好建设施工合同，无疑对发包方是 十分重要的。
鉴于此， 为了我所律师结合审判实践， 就发包单位对外签订建设工程施工承包合同可能遇到 的相关问题，提供一些律师意见和建议。
一、承包方主体的判断和审查 建筑类企业普遍采用挂靠和项目负责人单干的形式， 很多项目名为公司承包， 实际都是所谓 的项目经理（实际承包人）自己的业务，由其个人组织人员和设备独立完成工作，这无疑加 大了发包方的风险。
（一）尽量避免与个人承包商签订合同 首先，现行法律及最高人民法院的司法解释均表明了“严禁个人承揽工程”的立场，同时， 如果纯粹是个人借用单位的名义对外承揽工程，并以有资质的单位名义与发包方签订合同， 则该合同会被认定为无效合同。
如果是单位内部的独立承包，独立核算者，从理论上说，内部承包者以所在单位的名义与发 包方签订合同，所在的单位当然应对所签合同负法律责任。从这个意义上说，这种合同并不 会导致最终责任的落空。但是，由于内部承包者的个人品质、信誉以及施工能力差别很大， 极有可能受到各种因素的干扰而失去履行能力， 因而较公司本身不履行合同或者不充分履行 合同的风险更大，发生纠纷的可能性更大。从法律责任的分担上说，如果发包方明知个人承 包仍与之签订合同， 将来在责任分担上也往往被司法机关认为自身亦有过错， 可能要自行承 担一定的责任或损失。
（二）如何判断个人承包还是单位承包 1、在招投标或发包项目公布后，对前来洽谈的承包单位代表，应要求其提交完整的个人身 份证明、公司职务证明、公司相关材料（营业执照、资质证书、招投标文件）； 2、 如条件许可， 致电公司或指派专人前往承包方公司调查核实 （包括核实上述材料的原件） ； 3、对承包人提供或使用的工程器械、材料物品、其他施工人员等进行调查，核实是否隶属 于承包方公司。
（三） 如何选择信誉好、 有实力、 有履约保证和偿还能力的承包方。
承包方的选择主要考察：
1、当地的信誉（包括建委、工商等主管部门的登记材料和奖惩记录、已完工工程的质量和 业主反馈）； 2、公司注册资本、主要股东情况； 3、公司在建工程及固定资产状况。
二、施工单位相关资质的审核 这是整个建筑工程施工合同签订过程中的重中之重， 直接关系到合同是否有效和将来责任的 分担。
（一）对承包方资质的审查和选择 我国 《建筑法》 、 最高人民法院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 以及建设部相关规章都对承包方资质有明确规定， 如承包方无资质或超越其资质等级， 将直 接导致合同无效，发包人的权益将得不到法律保障。
建筑企业的资质分为总承包资质和专业承包资质， 如果发包方工程是总承包方所持的总承包 资质能够完成的，比如土建、普通建筑、普通修缮等，则可将由其自行施工。如果工程中涉 及需要特殊资质方能施工的项目，比如钢结构、消防、装修、电梯、弱电等，则必须确保总 承包商有此类资质，如其不具备此种资质，则应将工程分包给具有专业资质的施工方。
（二）对分包的约定 如需将建筑工程分包，从保护承包方利益出发，应注意法律中关于分包的如下规定：
1、发包方不得向承包方指定分包方； 2、发包方不得将工程的全部或主体工程分包（有的案例中，法院就认为整个工程的主体工 程是某项专业工程，发包方将该专业工程再行分包是无效的）； 3、如主体工程确需他人施工，建议将主体工程和其他工程分开发包给有施工资质的各方。
4、在合同中约定出现违法分包的法律责任。
（三）对资质的审查和约定 对承包方资质的审查可通过下列途径进行：
1、要求承包方提供资质证书原件，并保留一份盖公司公章的复印件； 2、必要的话，去当地建设行业主管部门核实资质的真实性； 3、注意其资质是总承包资质还是专业承包资质，与拟发包的项目所需要的总承包或专业承 包资质相一致。
（四）保留相关材料 从法律上讲，在双方签订施工合同前，发包方对承包方资质的审查是一个法定义务，也就是 说，发包方必须对承包方是否有相应资质进行必要审查，否则，可能被认定为发包方存在过 错。因此，发包方应保留对承包方进行过核查的证据，包括：
1、保存承包方提交的全部投标资料及文件； 2、要求承包方在提供的相关资质证书（营业执照、税务证书、组织机构证书、资质证书等） 复印件上加盖公司公章； 3、让承包方出具其向我方提供了相关资质证书的书面说明； 4、在合同中约定承包方保证具有相关资质并已向发包方提供了真实的资质材料，如有虚假 承担全部责任。
三、发包方前期工作的落实 按照相关法律要求，如果发包的工程需要获得相关主管部门（比如土地、建设规划、消防、 环保等）的事先立项或审批，则这种任务一般应是由发包方完成，如果工程必须获得的立项 或审批而未经获得即委托承包方施工， 合同也可能因建筑工程本身是违法建筑而致无效， 而 这种无效的责任可能需要由发包方承担。
因此， 建议一方面要在合同签订之前确定必须的立 项和审批手续，另一方面对前期相关手续办理的主体及违约责任进行约定。
四、工程款的支付约定 按照相关法律的要求，从控制风险考虑，在施工合同中，对工程价款的约定应特别注意： 1、所有款项必须支付给公司，并在合同中约定公司提供的账户的真实性； 2、尽量不使用现金结算； 3、 尽量不在合同中约定由承包方垫资或者出现由承包方垫资的表述， 也不宜采用垫资方式， 因为法律明确禁止发包方让承包方垫资，否则可能会影响合同的有效性； 4、按照上述 3 的规定，付款一般应根据工程进度或略早于工程进度； 5、本着公平合理的原则定价，不单纯以价格高低确定承包方，因为价格过低一方面容易造 成违约，另一方面也有被认定为显失公平从而撤销的危险。
五、相关责任的约定 鉴于建设工程施工合同的复杂性，对其中的责任条款应特别慎重。
一般情况下， 应首先对对方可能逾期完工、 单方违约及质量不合格三种情况下如何承担违约 责任分别做出明确规定。
此外，对质量不合格的认定，鉴定、检测费用的承担、争议裁决机构的选择等都应做出明确 规定。
由于法院诉讼的复杂性， 建筑工程合同中可约定专门仲裁机构管辖有时更能体现公平 公正。
总之，基于建筑领域关系的复杂性和法律纠纷的多发性，此类合同在签订前应充分调研，审 慎认证，首要目标是确保合同的有效性和违约条款、争议解决条款的可操作性。
建筑工程发包方如何选择承包方及如何防范施工合同风险越来越成为一个不可忽视的问题... 另一方面也有被认定为显失公平从而撤销的危险. 五、相关责任的约定 鉴于建设工程施...
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