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刘青春与开封市天盛建筑工程有限公司、第三人徐卫兵建设 工程施工合同纠纷一案 _______________________________________________________________________________________ （2009）鼓民初字第 274 号 民事判决书 原告刘青春，男。委托代理人候建立，河南论衡律师事务所律师。代理权限系特别授权。
被告开封市天盛建筑工程有限公司。
住所地：开封市大袁坑沿街 92 号三楼。
法定代表人袁继强，任公司总经理。
委托代理人刘青磊，公司会计。代理权限系特别授权。
委托代理人李明活，法律顾问。代理权限系特别授权。
第三人徐卫兵，男，1969 年 1 月 2 日出生。
原告刘青春诉被告开封市天盛建筑工程有限公司（以下简称天盛公司） 、第三人徐卫 兵建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告 刘青春及其委托代理人候建立，被告天盛公司的委托代理人刘青磊、李明活，第三人徐卫兵 到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘青春诉称，被告承建清明上河园二期工程时，具体施工现场负责人由被告公司 徐卫兵担任项目部经理。2004 年 5 月 9 日和 2004 年 7 月 20 日徐卫兵分别与原告协商并 签订协议书两份，将清园二期工程土建、人工湖等工程发包给原告，两份协议生效后，原告 按约完成了承包施工内容，被告仅支付原告部分民工工资，大部分一直拖欠，仅欠条就更换 数次，现起诉被告给付拖欠原告工程款及民工工资 13.8 万元，并承担本案诉讼费。 被告天盛公司辩称，清明上河园二期工程是天盛公司承建的，徐卫兵在 2004 年与公 司签订内部承包书，合同约定该工程由徐卫兵项目部“自行承包，亏损自负”，原告与徐卫 兵签订的转包协议是违背法律规定和双方意愿的。该转包协议也是不真实的，是虚假的。徐 卫兵于 2008 年 5 月和 9 月两次向刘青春出具“欠条”，公司认为其行为有恶意诉讼之嫌。
徐卫兵早已不在公司工作，其书写行为不是职务行为，是个人行为。
第三人徐卫兵辩称，答辩人不是本案适格第三人，答辩人是被告天盛公司项目经理， 是职务行为，被告天盛公司是受益人，由于公司未全部支付原告刘青春工程款及民工工资， 其过错应由公司承担， 所欠债务天盛公司应全部承担。
原告刘青春诉请工程欠款及民工工资 是客观事实。
经审理查明，本市清明上河园挖运土方及湖岸护坡、清明上河园二期廊亭工程系被告 天盛公司承建的工程，承包内容为土建， 被告天盛公司与第三人徐卫兵分别于 2004 年 4 月 9 日、2004 年 7 月 19 日订立内部承包合同书各一份，第三人徐卫兵系天盛公司上述工程 项目部经理。2004 年 5 月 9 日、2004 年 7 月 20 日徐卫兵又分别将清明上河园人工湖上 部护坡、码头等项目、清明上河园二期廊亭工程，斗拱以下土建工程转包给原告刘青春。并 签订协议书两份， 协议约定由刘青春承包额仿梁以下全部工料费以及除挖土方和石护坡外的 所有工作项目。因上述工程欠原告刘青春工程款及民工工资 13.8 万元，第三人徐卫兵分别 于 2008 年 5 月 20 日、2008 年 9 月 23 日为原告出具欠条二份，欠条内容分别为：1、今 欠刘青春施工队清园二期人工湖工程款 8 万元整。落款为天盛公司徐卫兵。2、今欠刘青春 施工队清园二期长廊工程，工资、材料费总计 58000 元。落款为天盛公司徐卫兵。因被告 未还款，原告即诉至本院。
以上事实有欠条、协议书、内部承包合同书、借款单据等为证。
本院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第三人徐卫兵系清明上河园挖运土方及湖岸护坡、 清明上河园二期廊亭工程项目经理， 其因 该工程欠原告工程款及民工工资 13.8 万元，现原告主张其支付该价款，本院应予支持。
《中 华人民共和国建筑法》 第二十八条规定， 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人， 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
天盛公司承 接工程后，将工程又转包给第三人徐卫兵，违反相关法律规定，属违法转包，其对所欠原告 的有关费用应承担连带清偿责任。
对于被告天盛公司辩称应由第三人徐卫兵承担该清偿责任 的辩称，其与徐卫兵之间的内部承包协议及内部结算，属其与徐卫兵之间的内部约定，对原 告不具有约束力，对此辩称本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、 《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，判决如下：
本判决书生效后十日内，第三人徐卫兵支付原告工程款及民工工资十三万八千元，被 告开封市天盛建筑工程有限公司承担连带责任。
案件受理费 3060 元，由第三人徐卫兵负担。原告已垫付，待被告履行本判决时一并 付给原告。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照〈 〈中华人民共和国民事诉 讼法〉 〉第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事 人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。
审 判 长 毛庆昕 审 判 员 毛 爱 审 判 员 肖立新 二○一○年二月二十二日 书 记 员 刘 洋 张晨光
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