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被执行人曾某提出执行异议案 _______________________________________________________________________________________ （20XX）深罗法恢执一字第 5X 号--（20XX）审第 4X 号 民事裁定书 申请执行人张某波，男。委托代理人晏某，广东国 X 律师事务所律师。
委托代理人林某曲，广东国 X 律师事务所实习律师。
被执行人（执行异议人）曾某，男。
本院在恢复执行已发生法律效力的（2009）深中法民一终字第 1558 号民事判决书过 程中，被执行人曾某提出执行异议。本院受理该申请，并组成合议庭进行公开听证。申请执 行人的委托代理人晏某、林某曲及被执行人曾某均到庭参加了听证。本案现已审查终结。
执行异议人称，异议人于 2009 年 11 月 27 日与申请执行人张某波达成和解协议。协 议约定：执行款总额为 798,581.8 元，签和解协议后一周内支付 10 万元，余款由张某波到 异议人经营的罗湖商业城 1027 号牙科门诊每天收取当天营业额抵扣， 异议人发给张某波一 定数额的工资，收取六个月后，如还不能全部抵扣完，则在每月 10 日前将本月营业额（以 前 6 个月平均数计算）一次性支付给张某波。协议签订后，异议人支付 10 万元，张某波也 书面承诺放弃工资，每天到异议人的店内来收取营业款，直到 2010 年 5 月 17 日。2010 年 5 月 18 日张某波没有再来收取，异议人也不知道原因，仍将每天营业款留待申请执行人 来领?Ｒ煲槿擞?010 年 6 月 28 日将 5 月 18 日以来营业款均汇至张某波帐户，并坚持每天 将营业款汇给张某波。
异议人 6 月 28 日至 7 月 6 日共支付了 3 万多元，并于 2010 年 7 月 7 日支付申请执行人 6.7 万元。异议人一直按和解协议书的内容履行，但 2010 年 7 月 16 日收到法院送达的执行通知书要求异议人于 2010 年 7 月 21 日前将生效法律文书所确定的 义务全部履行完毕。
异议人认为恢复执行不当， 因此请求法院支持异议人按原和解协议继续 履行。
为支持其主张，执行异议人提交了收据、银行转帐单等，证明异议人一直在履行和解 协议， 申请执行人直到 5 月 17 日都在收取营业款， 异议人直到 8 月 2 日还在给张某波转帐。
申请执行人对收据的真实性、合法性、关联性都予以认可。但认为 3 月 9 日至 14 日异议人 确实没有履行义务；关于银行转帐单，申请执行人认为有些转帐单上只载明帐号，没有载明 户名，其必须核实后才能确认。
申请执行人称，异议人的异议不能成立，法院应当恢复对原判决的执行，否则是违法 的。理由是：
（一）和解协议本身就存在风险，是申请执行人自己忽视了风险； （二）被执行 人对本案的执行和解协议具有不完全履行的事实。1、申请执行人根据和解协议去约定的诊 所上班，但被执行人以申请人迟到为由，要扣申请人 200 元。双方为此发生争执，申请人 便不能去诊所上班。
该事实应认定是被执行人不完全履行和解协议， 因和解协议中没有可以 扣钱的约定。根据和解协议，全部营业款都归申请人所有，用于冲抵生效判决确定的给付义 务，那么被执行人没有理由和必要以一次迟到为由扣除申请人 200 元；2、原协议约定被执 行人每天将营业款交给申请执行人， 事实上被执行人不但没有完全履行此义务， 而且殴打了 前去收款的申请执行人的妻子，对此有公安行政处罚决定书为证。3、被执行人与案外人董 某签订了承租合同，被执行人第一年每月固定收入 5 万元，违反了和解协议的内容。
（三） 本案满足了恢复执行的全部条件， 同时法院不予恢复执行却没有法律依据。
最高人民法院 《关 于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第 266 条“一方当事人不履行或者不 完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议， 对方当事人申请执行原生效法律文书的， 人民 法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法 院不予恢复执行”，恢复执行只需两个条件：一是一方不履行或不完全履行和解协议，二是 对方当事人申请恢复执行原生效法律文书。
被执行人不完全履行和解协议， 申请人已经提交 了恢复执行的申请，本案没有履行完毕，这是本案三个不争的事实。上述司法解释没有规定 不履行或不完全履行和解协议必须存在过错， 也没有规定仍然在履行能抗阻恢复执行， 而是 明确规定，一方不履行或者不完全履行就能申请恢复执行，法院就应该恢复执行。
（四）本 案不予恢复执行的后果。如果不恢复执行，导致被执行人的财产流失，给申请执行人造成损 失的，根据最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行） 》 第十一条 “被申请确认的案件在原审判、 执行过程中， 具有下列情形之一的， 应当确认违法：
对应当恢复执行的案件不予恢复执行， 导致被执行人的财产流失， 给确认申请人造成损害的” 之规定，很可能将发生在本案中。
为支持其主张，申请执行人提交了被执行人殴打申请执行人妻子的证据、被执行人与 边防总队六支队签订的协议书、 被执行人与董某签订的合作合同和被执行人代表边防总队六 支队与董某签订的合作协议书。
异议人对上述证据的真实性没有异议， 但是认为该证据与本 案无关。
经审查查明，本案申请执行人在申请强制执行的过程中，与被执行人于 2009 年 11 月 27 日达成和解协议。
该协议约定：
被执行人确认欠付申请执行人执行款人民币 798581.8 元，被执行人在 2009 年 12 月 5 日之前向申请执行人支付人民币 10 万元；余款申请执行 人从 2009 年 12 月 1 日起至 2010 年 5 月 31 日止到被执行人经营的罗湖商业城 1027 门 诊收取营业款，直至上述执行款项全部收完。在此期间，被执行人聘请申请执行人管理该门 诊，被执行人每月按罗湖商业城 1027 牙科诊所营业总收入的 8%向甲方支付工资。如上述 期限内申请执行人收到的营业款不足上述执行款项， 从 2010 年 6 月 1 日起， 被执行人每月 10 日前按在上述 6 个月期间每月收到营业款的平均数向申请执行人支付执行款项直至付清 为止。 2009 年 12 月 1 日，在执行和解协议履行的第一天，申请执行人向被执行人出具《事 实证明书》 ，其内容为申请执行人与被执行人纠纷案在法院监督下约定申请执行人在 1027 门诊部进行管理，因申请执行人与被执行人商量后定，申请执行人不在 1027 门诊管理同时 也不领取 1027 门诊部总收入 8%的管理工资，指派人收当天 1027 门诊部营业费作申请执 行人与被执行人纠纷案法院执行还款费。
之后， 申请执行人或其代理人每天到门诊收款直至 2010 年 5 月 17 日，其中 3 月 9 日至 3 月 14 日申请执行人没有去收款，3 月 15 日去收款 时又补收了前几天的款项。另，2010 年 3 月 5 日，被执行人将 1027 门诊部承包给董某， 董某第一年每月向被执行人支付 5 万元整，并双方约定将 5 万元全部用于支付本案的执行 款。
从 2010 年 5 月 18 日起， 申请执行人未到门诊部收取营业款， 被执行人于 2010 年 6 月 28 日将 5 月 18 日以来的营业款汇至申请执行人帐户，随后继续向申请执行人汇款，并 于 7 月 7 日一次性向申请执行人支付 6.7 万元。
申请执行人未举证说明其从 5 月 18 日起未 到门诊部收款的原因，也未举证说明其 2009 年 12 月至 2010 年 5 月的收款情况和这 6 个 月的平均数。
申请执行人于 2010 年 7 月 13 日立案申请恢复强制执行， 本院于 2010 年 7 月 16 日 向被执行人（异议人）发出（2010）深罗法恢执一字第 58 号执行通知书，限令其于 2010 年 7 月 21 日前将生效法律文书所确定的义务全部履行完毕。
本院认为，执行和解是指在执行过程中，申请执行人和被执行人自愿协商达成协议， 并经人民法院审查批准后， 暂停执行程序的行为。
一方当事人不履行或不完全履行在执行中 双方自愿达成的和解协议，法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原有法律文书的执行， 但和解协议已履行的部分应当扣除。
和解协议从立法精神来看是法律允许当事人在不损害国 家集体和他人利益的情况下处分自己的权利，因此，和解协议的内容、履行方式原则上是当 事人自己协商的结果。
本案申请执行人与被执行人达成和解协议， 该协议的核心内容是 2009 年 12 月至 2010 年 5 月以门诊的营业额来抵扣执行款及从 2010 年 6 月起每月支付前 6 个 月营业额的平均数。由于申请执行人未能充分举证，根据前述查明事实可以基本判断：申请 执行人在前 6 个月基本上每天都收取了门诊的营业额、被执行人到 7 月份也基本按前 6 个 月营业额的平均数支付了 6、 7 月份的执行款。
因此， 被执行人履行了双方达成的和解协议。
至于申请执行人提出的关于被执行人以迟到为由扣除申请执行人 200 元、双方治安纠纷等 问题都没有对和解协议的继续履行造成实质性的影响。
被执行人将门诊部承包给董某不违背 和解协议的约定， 而且申请执行人未能提供证据证明该行为损害了申请执行人的利益。
申请 执行人与被执行人达成和解协议后对协议的细节不断进行调整， 如申请执行人放弃了对门诊 部的管理和工资； 申请执行人有几天没有到门诊部收款， 之后再到门诊部也有补收之前的款 项。这充分反映双方本着互谅互让、诚实信用的原则在履行和解协议，应当继续保持。被执 行人本应按生效法律文书确定的时间和内容履行义务， 基于之前申请执行人的谅解而形成和 解协议，在之后的履行过程中被执行人应更严格及时。综上，本案恢复强制执行不当，双方 应继续履行原和解协议。
依照 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十条第一款第 （十一） 项、第二百零二条的规定，裁定如下：
被执行人曾某的执行异议成立，中止执行（2010）深罗法恢执一字第 58 号案件。原 和解协议继续履行。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向广东省深圳市中级人民法院申 请复议。
审 判 长 张 青 王 艳 聂海琴 代理审判员 代理审判员 二О一О年九月六日 书 记 员 李惠英
深中法民一终字第1558号民事判决书过程中,被执行人曾某提出执行异议.本院受理该申... 深罗法恢执一字第58号案件.原和解协议继续履行. 如不服本裁定,可以自本裁定书送...
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